domingo, 29 de diciembre de 2013

El FUT, ¿es individual o colectivo?

El hecho de que nuestro sistema tributario sea tan alambicado (quien lo diseñó se esmeró, al parecer, en violar con alevosía el principio de sencillez), trae aparejada una innegable dificultad para entenderlo. No es cosa de llegar y deambular por sus intrincados vericuetos. Para hacerlo con propiedad, es indispensable tener los conceptos muy claros y, por cierto, hacer también uso del sentido común (que, como dijo alguien por ahí, es el menos común de los sentidos).

Lo anterior es plenamente aplicable a la interrogante que origina este artículo: en una sociedad comercial cualquiera, ¿quién es el propietario del FUT? Y, por consiguiente, ¿quién posee el derecho de usarlo en su declaración individual de impuesto a la renta?

Las alternativas , como resulta evidente, son sólo dos: o pertenece a cada socio por separado, lo que significa que éstos pueden usarlo sólo en la proporción que les corresponde, o es un bien común, de propiedad colectiva, lo que faculta a cualquiera de ellos para acceder a él según sean sus necesidades.

Para dilucidarlo con total claridad, veamos primero qué es el FUT.

El Fondo de Utilidades Tributables, definido en el artículo 14 A 3°, del DL 824 (Ley de la Renta), es ni más ni menos que un libro contable, un sistema ordenado de registro donde uno debe anotar algunos hechos económicos derivados de la aplicación del absurdo sistema tributario imperante. Como todo registro, su alcance es limitado. Sirve para anotar y punto. No tiene otro uso. Y como es archisabido, la naturaleza del hecho registrado no cambia por la sola circunstancia de anotarlo. A modo de ejemplo, cuando el SII toma nota de que usted posee una vivienda o un automóvil, ello no afecta su calidad de propietario. Usted sigue siendo el dueño de ambos bienes, y lo único que ha variado es que el Fisco se ha dado por enterado de ello.

¿Por qué razón debe existir este registro llamado FUT? Ocurre que nuestro irracional sistema tributario establece que los impuestos de primera categoría pagados por las empresas, no son de beneficio fiscal, sino meros anticipos de los impuestos personales de sus propietarios. Y si son anticipos, es indispensable registrarlos, para irlos consumiendo en la medida que las condiciones que la misma normativa establece, se vayan cumpliendo. Para eso, entonces, sirve el FUT. Ahí se efectúa el mencionado registro.

¿Y qué se debe anotar en este libro contable llamado FUT? Principalmente dos datos: las utilidades que, habiendo tributado en primera categoría, no han sido retiradas de la empresa por sus dueños y, como consecuencia de ello, están pendientes de tributación individual; y los créditos tributarios a los que da derecho el impuesto de primera categoría pagado por la firma.

La principal anotación que usted efectúa en el registro FUT, entonces, es la utilidad de la empresa. ¿Y a quién pertenece dicha utilidad? A sus legítimos dueños, dirá usted, y tiene toda la razón. Veamos, pues, quiénes son éstos.

La respuesta, como usted ya lo tiene clarísimo (le pido excusas por el grado de detalle, pero ésta pretende ser una explicación que no deje espacio para la duda), está en la escritura de la sociedad. En efecto, es en el contrato social donde los socios establecen la forma en que se repartirán las futuras utilidades del emprendimiento que están iniciando en conjunto. En el 99,99% de los casos (habrá, desde luego, alguna excepción) dicho reparto se efectúa en la misma proporción que las participaciones sociales. Por consiguiente, si usted posee un 60% de una empresa, normalmente es dueño del 60% de sus utilidades; y si posee un 1%, es dueño sólo del 1% de éstas. ¿Capisci?

¿Se modifica la propiedad de las utilidades cuando se las anota en el registro FUT? A primera vista, no tendría por qué. Como ya señalé, la naturaleza de las cosas no cambia por el solo hecho de registrar su existencia en un libro. Ahondemos, sin embargo, en el tema, para dejarlo meridianamente claro.

Ocurre que el “derecho de propiedad” está expresamente protegido en nuestra Carta Fundamental (artículo 19, 24°), la que establece que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador”.

En palabras simples, si usted es dueño de su utilidad, nadie puede privarlo de la propiedad de ella en contra de su voluntad. Ello sólo podría hacerse, como señala taxativamente nuestra Constitución, en virtud de una ley.

Ahora bien, como no existe en nuestro ordenamiento jurídico una ley que señale que usted pierde la propiedad de SU porcentaje de utilidad al anotarlo en el registro FUT, necesariamente tenemos que concluir que el FUT no es colectivo; que pertenece a cada socio en la proporción que establece la escritura social. No hay ninguna otra interpretación posible, amigo lector. Y si alguien quiere convencerlo de lo contrario, tenga la plena seguridad de que, o no sabe del  tema o pretende pasarle sandías por nueces.

¿Y qué pasa con el crédito tributario al que da derecho el impuesto de primera categoría pagado por la empresa? Dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, también pertenece a los socios en el mismo porcentaje establecido en la escritura de sociedad. Pero dígame, estimado lector, ¿cómo podría ser de otra manera? ¿Alguien podría, seriamente, sostener que, siendo las propiedades individuales, los derechos a los que ellas dan origen son colectivos?

Así, si un socio posee un 1% de una sociedad e igual porcentaje de su utilidad, es propietario de sólo un 1% del FUT y tiene derecho a usar sólo un 1% del crédito de primera categoría. Ni más ni menos. ¿Quedó claro?

Distinto es, por cierto, lo que ocurre en la práctica. Ya sea porque los demás socios lo autorizaron o porque el contador o el abogado se equivocaron (seguramente porque no tenían la película clara), puede darse el caso de que un socio haga uso de un porcentaje mayor del FUT del que le corresponde. ¿Qué ocurrirá en tal situación? Nada. Mientras el socio afectado no descubra lo ocurrido y no efectúe el correspondiente pataleo (Código Civil o Penal, según corresponda), tal circunstancia no tendrá ninguna consecuencia (salvo que el afectado necesite urgentemente el FUT y no pueda hacer uso de él porque alguien se lo ocupó).

Pero, ¿qué dice el SII al respecto?, preguntará usted. Como instancia especializada, alguna vela deberá tener en este entierro, ¿no? Al respecto, yo le pregunto, ¿por qué tendría que decir algo? El SII no es una instancia competente para pronunciarse respecto de problemas de particulares. Si usted hace mal uso de un FUT ajeno, al SII, mientras no haya un problema tributario de por medio, le da lo mismo. No está ni ahí. Y, por cierto, no tendría por qué estarlo. El SII no es árbitro de problemas internos de una sociedad. Está para proteger el interés del Fisco y no para resguardar los de particulares.

Así que, estimado lector, si usted es socio de una sociedad de personas o de una anónima cerrada, ojo con las declaraciones de renta. En una de ésas, guardan alguna sorpresita, de ésas desagradables.

Todo lo anterior lo traigo a colación producto de algunas dudas que se generaron en una de mis columnas anteriores. En ella me refería a un mecanismo de elusión tributaria (retiros en exceso por sobre el FUT disponible) que aprovechaba, precisamente, la situación que acabo de describir: que los socios pueden hacer uso del FUT sólo hasta el porcentaje de propiedad que les corresponde. Debo manifestar al respecto, que quienes descubren los métodos apropiados para eludir son, aunque hagan mal uso de ello, personas entendidas en la materia. No cualquiera crea mecanismos destinados a torcerle la nariz a la legislación vigente. Se necesita una mezcla de conocimiento y capacidad que tiende a ser escasa. Tal vez por eso cuesta tanto comprender, y aceptar, que las triquiñuelas que utilizan puedan ser posibles.

Pero, ¿se usan realmente esas triquiñuelas? ¿O son meras elucubraciones académicas en las que nos embarcamos los que escribimos acerca del tema?

En el link https://www.dropbox.com/s/w9vpcu2hldj6dr0/RAAE006W50005541.zip está, disponible para su descarga, un archivo zip elaborado por el SII, y al que accedí por medio de la Ley de Transparencia. Este archivo contiene los resúmenes de las declaraciones de renta (formulario 22) de los años 2008 a 2012, con las cantidades y montos acumulados a la fecha de entrega de la información (diciembre de 2013) en cada uno de los códigos del formulario. Si el mecanismo de elusión que he descrito se utilizara con cierta frecuencia, ello debería reflejarse en el Código 320 del Recuadro N° 6, Exceso de retiros para el período siguiente, ya que ahí los contribuyentes deben anotar dicha información cuando la circunstancia en cuestión se produce.

Me limitaré a exponer sólo las cifras para el año 2012. Usted, apreciado lector, puede, si le interesa, revisar los años restantes. La información disponible señala que 70.905 contribuyentes (un 20% del total) declararon exceso de retiros para el ejercicio siguiente, y que el monto acumulado a dicha fecha por tal concepto ascendía a $ 155,3 billones (USD 293 mil millones app., al dólar actual).

La información disponible, reiterémoslo, no es una estadística filtrada y revisada por el SII. Corresponde, como ya dije, a la acumulación de las declaraciones de renta de los contribuyentes. Está, por consiguiente, afecta a todos los errores en que puedan haber incurrido éstos. Sin embargo, su enorme magnitud es una seria señal de alerta. Aunque esté inflada diez veces, igual estamos hablando de una cifra terrible, escandalosa, impresentable, de elusión. Un asunto de dimensiones colosales. Suficiente como para varias comisiones investigadoras (aunque, en la práctica, no sirven para nada, son una señal de que el país ha tomado nota de la existencia de un determinado problema).

Así las cosas, amigo lector, ¿cree usted que hay que seguir considerando el tema a la ligera? ¿O habrá que ponerse a trabajar en serio para reformar el inmoral sistema vigente hasta sus raíces? Usted tiene la palabra.

Que tenga unas felices fiestas.