El goodwill tributario: cuando las instituciones NO funcionan

Usted ya ha escuchado ese dicho, con seguridad, muchas veces. Ricardo Lagos, por ejemplo, cada vez que se le da la ocasión lo repite como una monserga (hace unos días volvió a hacerlo, en el contexto del nuevo escándalo del Minsal): “hay que dejar que las instituciones funcionen”. Nunca ha explicado, eso sí, su real significado. Es posible, incluso, que ni siquiera esté consciente de él.

Porque, ¿qué significa eso de “que las instituciones funcionen”?

Podríamos sintetizarlo, según lo dispuesto en nuestra Constitución Política ―Capítulo I, Bases de la Institucionalidad, y Capítulo III, Derechos y deberes constitucionales―,  como sigue:

•        Que cumplan de manera efectiva y oportuna las funciones que la Constitución y las leyes les asignan (artículos 1°, 3°, 6° y 7°);
•        Que respeten a ultranza los derechos ciudadanos (artículos 5°, 19°, 20° y 21°);
•     Y que quienes las conforman se apeguen de manera irrestricta al principio de probidad (artículo 8°).

Desde esta perspectiva, entonces, el enigmático aserto del ex presidente y actual precandidato vendría a significar algo así como: “dejemos trabajar tranquilos a los organismos encargados de elaborar y aplicar las normas por las que nos regimos porque, aunque a veces se tomen más del tiempo razonable, finalmente siempre cumplen sus funciones de manera proba, respetando los derechos ciudadanos y apegándose estrictamente a la Constitución y las leyes”.

OK, ese es el dicho pero, ¿cuál es el hecho? ¿Tiene razón el precandidato Lagos con su reiterativo planteamiento o lo suyo, engolado y todo, es pura palabrería carente de sustancia? ¿Qué dice usted, estimado lector? En el Chile de hoy, ¿funcionan realmente las instituciones?

La evidencia empírica

Pruebas en contrario parecen haber más que suficientes. Es cosa de fijarse en los infames desempeños que, por estos días, han mostrado Gendarmería, el SENAME y el Registro Civil. O recordar lo ocurrido con el SII, donde su Director y su Subdirector Jurídico parecen haber asumido con el exclusivo propósito de demoler para siempre la credibilidad de la institución.

En el pasado reciente, el mismo ex presidente fue protagonista de numerosos hechos que parecerían desvirtuar su predicamento: MOP-Gate, sobresueldos (con el escandaloso incremento de su propia remuneración, de su pensión —quince millones, por parte baja— y de las dietas parlamentarias que trajo consigo), EFE, Chiledeportes y Publicam, entre otros. En todos ellos hubo instituciones que no cumplieron sus funciones, que no respetaron los derechos ciudadanos, o cuyos integrantes trasgredieron olímpicamente el principio de probidad. Ricardo Lagos, hay que decirlo, no se caracteriza por su buena memoria.

Ahora bien, existe un caso donde naufragan en forma vergonzosa TODAS nuestras principales instituciones; un caso donde no cumplieron ni cumplen de manera efectiva y oportuna sus funciones; donde pasan a llevar en forma grosera los derechos ciudadanos; y donde algunos de sus integrantes pisotearon de manera descarada el principio de probidad. Se lo presento: el goodwill tributario. Permítame explicarle por qué.

El goodwill tributario

¿Qué es el goodwill tributario? Pues, es una granjería impositiva creada por el gobierno de Piñera con el único propósito de permitir que algunos grandes contribuyentes ―Walmart, CTI, Farmacias Ahumada, BTG Pactual y las demás empresas que adquirieron, total o parcialmente, el patrimonio de otras y luego se fusionaron con ellas― puedan, en forma exclusiva, eludir durante diez años miles de millones de pesos de impuestos. No tiene otra finalidad. Fue diseñada e implementada por Piñera y los suyos específicamente para eso: para favorecer indebidamente a las organizaciones mencionadas.

¿Cómo funciona? Permitiéndoles solo a las mencionadas compañías considerar como gastos, activos intangibles que jamás han tenido ni tendrán esa condición (revise la NIIF 3), y cuya rebaja de la renta imponible no está permitida por la ley de la renta para ninguna otra empresa. El goodwill tributario es, en consecuencia, un injustificable beneficio discriminatorio. Un indebido e inaceptable privilegio. Un abuso de la peor especie. Ni más ni menos.

La colusión entre el Gobierno y el Congreso

Coincidirá usted conmigo en que si no hubiese existido un acuerdo entre el poder ejecutivo y el legislativo para llevarlo adelante, este inexcusable regalo que el Estado, a costa de todos nosotros, les está otorgando a las firmas señaladas jamás habría visto la luz.

Cierto es que hay algunos mandatarios y parlamentarios que son ignorantes en estas materias (y en otras, lamentablemente, también), pero no son todos. Se supone que Piñera y Larraín, que son los autores intelectuales de esta infamia y quienes la incorporaron a la normativa (ley 20.630), entienden de estos asuntos. También Alberto Arenas y los actuales miembros de la comisión de Hacienda del Senado (Zaldívar y compañía). Era tan vergonzosa, espuria e impresentable la granjería de Piñera, que estos próceres acordaron eliminarla. Sin embargo, mantuvieron sus beneficios para quienes ya la habían impetrado y, además, extendieron su plazo de vigencia por cuatro meses con el exclusivo propósito de que dos grandes contribuyentes ―Cuprum y Provida― pudiesen efectuar los trámites necesarios para acceder a ella.

Se lo repito para que lo grabe en su memoria: Zaldívar, Carlos Montes y los demás miembros de la comisión de Hacienda del Senado se pusieron de acuerdo con Alberto Arenas para mantener beneficios impropios otorgados por Piñera a un grupo de grandes contribuyentes y para favorecer, sin ninguna justificación y perjudicando de paso a todos los habitantes de este país, a Provida y a Cuprum. Y Michelle Bachelet y los demás parlamentarios ratificaron ese acuerdo.

Por más que se devane los sesos buscándola, no existe ninguna otra explicación para el plazo mencionado. Absolutamente ninguna. Ahora, dígame usted: eso, ponerse de acuerdo para favorecer a dos empresas específicas en perjuicio de todos los habitantes de este país, ¿no es una colusión? Revisemos la definición de la RAE de este vapuleado concepto: “pacto ilícito (no permitido legal o moralmente) en daño de tercero”. Es categórica, ¿verdad? Este tipo de pactos son ilícitos porque están prohibidos por nuestra Constitución. Y el tercero, por supuesto, somos nosotros, todos los chilenos.

Tenemos, pues, dos instituciones ―Gobierno y Congreso― que se coludieron para otorgar un beneficio impropio, perjudicando de paso a todo el resto de los chilenos, a un pequeño grupo de grandes contribuyentes. Le pregunto, estimado lector: esas instituciones, ¿realmente funcionaron? ¿Cumplieron en este caso las funciones que la Constitución y las leyes les asignan? ¿Respetaron los derechos ciudadanos? Sus integrantes, ¿cumplieron a cabalidad lo establecido en el principio de probidad (“observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función a cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”)? Categóricamente no, ¿verdad?

Así que ahí lo tiene: con el goodwill tributario, dos de nuestras instituciones más importantes ―el Gobierno y el Congreso― no funcionaron. No funcionan, de hecho, hasta el día de hoy.

¿Posibles razones?

El por qué estas instituciones actuaron así no es materia de este artículo. Sin embargo, coincidirá usted conmigo en que esto huele a platas políticas. ¿No será que algunos de los beneficiados ―Walmart, CTI, Farmacias Ahumada, BTG Pactual, Cuprum y Provida, entre otros― también están involucrados en ese oscuro asunto? ¿No será que también son donantes, “por sobre el límite permitido”, de cuantioso financiamiento electoral? ¿No será que también aquí hay asesorías, de las verbales y de las otras, respaldadas con “facturas ideológicamente falsas”? ¿No será que también existen “aristas tributarias” pendientes de aclarar? Tiene que existir una razón, ¿verdad? No se otorgan beneficios impropios sin motivo. Con un Fiscal Nacional comprometido con la verdad y la justicia estoy seguro de que este oscuro asunto, como otros tantos, estaría siendo investigado con lupa, partiendo desde Cuprum y Provida. Hoy, no obstante, no hay investigación alguna en curso. ¿Qué puede significar eso? ¿Funciona como corresponde el Ministerio Público? Hay demasiadas evidencias de que no lo hace, ¿verdad?

Y ahora, ¿quién podría defendernos?

Usted y yo somos inocentes víctimas de este miserable abuso. Como consecuencia de esta colusión, habrá menos recursos para las indispensables reformas sociales que deben abordarse y deberemos soportar una carga tributaria proporcionalmente mayor que la que nos corresponde. La pregunta es, ¿cómo podríamos defendernos? ¿Qué acción podríamos emprender los ciudadanos de este país, supuestamente los dueños del boliche, para desbaratar esta descarada colusión del Gobierno y del Congreso en contra nuestra? ¿Existe alguna o estamos inermes? ¿Con las manos atadas?

Pues, en estricta teoría, hay una. Está descrita en nuestra Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Cuando las instituciones del Estado nos atropellan, cuando abusan de nosotros, cuando establecen inaceptables privilegios en favor de unos pocos tenemos, al menos en el papel, el instrumento legal preciso para hacer valer nuestros derechos: el recurso de protección.

El recurso de protección

¿Qué dice el artículo 20 de nuestra Constitución al respecto? Anote: “El que por causa de actos (…) arbitrarios (…) sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números (…) podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”.

¿Y cuál sería, en este caso, el derecho privado, perturbado o amenazado? Pues, el que figura en el N° 2 del artículo 19: la Igualdad ante la ley (también el señalado en el 22°: la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica). Le transcribo las frases pertinentes de la citada norma: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiado”; “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

¿Es aplicable esa norma a este caso? Parece evidente, ¿verdad? Hay un grupo privilegiado ―el conformado por Walmart, Cuprum, Provida y los demás grandes contribuyentes beneficiados por el goodwill― en favor del cual las leyes elaboradas por el Gobierno y el Congreso―la 20.630 y la 20.780, ambas incorporadas en su oportunidad a la Ley de la Renta― han establecido diferencias arbitrarias (que tienen, además, el carácter de permanentes). Hay, en consecuencia, privación, perturbación o amenaza de nuestro derecho de igualdad ante la ley.

Entonces, aparentemente, ese sería el camino que debería seguir todo ciudadano que sintiese sus derechos trasgredidos por el aberrante privilegio descrito: interponer un recurso de protección. Y como este debe presentarse, según lo dispuesto en la misma Carta Fundamental (artículo 20°), ante la Corte de Apelaciones, ocurre que esta es la instancia pertinente a la que tendríamos que dirigirnos.

Caso cerrado, dirá usted. Si en nuestro país se respetara la Constitución y funcionara el recurso de protección, sería cosa de presentar uno ante la Corte de Apelaciones y sentarse a esperar que ella adopte “de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección” del recurrente.

Podría ser pero, lamentablemente, no es.

Porque para que eso funcionara, para que realmente nuestros derechos estuviesen cautelados, deberíamos tener un Poder Judicial que cumpliera con sus funciones y que, a su vez, no trasgrediera los derechos ciudadanos. Eso, ese requisito tan básico, lamentablemente en Chile no se cumple. En el Chile de hoy la institución encargada por la Constitución para defender nuestros derechos, el Poder Judicial, ya sea por desidia, cobardía o complicidad, no los defiende. Para nuestra desgracia, estimado lector, nuestro poder judicial no está a la altura.

Un poder judicial que se omite en la defensa de los derechos ciudadanos

Si usted, apelando a los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución, presenta ante la Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protección en contra del Estado chileno por establecer, mediante una ley, diferencias arbitrarias, privilegiando con ello a un pequeño grupo de grandes empresas, la Primera Sala de dicha Corte lo declarará inadmisible con el siguiente fundamento mal redactado: “Vistos ( ) que los hechos descritos en la presentación ( ) exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso, atendida su naturaleza cautelar, por lo que no será admitido a tramitación”.

Leyó bien, ¿verdad? El recurso de protección será declarado inadmisible por “exceder las materias que deben ser conocidas” por el recurso de protección. Y, ¿cuáles son dichas materias? No lo dice la Primera Sala pero sí lo señala, de manera precisa, nuestra Constitución y el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales emitido por la Corte Suprema. Este último cuerpo legal establece que los recursos de protección pueden ser declarados inadmisibles, “desde luego por resolución fundada”, solo si “su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República”.

En otras palabras, son la oportunidad y la mera mención de hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República los únicos requisitos exigidos para la admisibilidad de un recurso de protección. Por dicha razón, este último solo puede declararse inadmisible si alguno de ellos no se cumple y por ninguna otra causal. Si ambos están presentes, como se desprende de la norma constitucional y del Auto Acordado, las Cortes de Apelaciones NO ESTÁN FACULTADAS para declarar inadmisible un recurso de protección. Por ello, al hacerlo en dicha circunstancia están trasgrediendo la normativa, incurriendo en una arbitrariedad y, sin duda alguna, conculcando de manera absoluta los derechos del recurrente.

Es lo que hace, lamentablemente, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago: trasgredir la normativa vigente, incurrir en una arbitrariedad y conculcar los derechos del recurrente, al no declarar admisible un recurso que cumple cabalmente con los dos requisitos exigidos por el Auto Acordado: ser presentado dentro de plazo y señalar, de manera clarísima, hechos que constituyen vulneración a la garantía de igualdad ante la ley.

Una Corte de Apelaciones “copy and paste”

Pero no se queda ahí la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago. No es aquel, pese a su gravedad, su único pecado. Además atropella sin ningún tipo de consideración los derechos de los recurrentes porque, pese a lo exigido explícitamente por el Auto Acordado, no funda sus resoluciones.

En efecto, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resuelve la admisibilidad de muchos recursos de protección, con un fallo “copy and paste”. Ella no elabora una resolución específica para cada recurso, donde se consideren y se respondan, una a una, las alegaciones del recurrente —como la obliga el Código de Ética Judicial (www.poderjudicial.cl)—. De hecho, no considera ninguna de ellas. Simplemente, con total impudicia, toma un fallo estándar, elaborado quién sabe cuándo, lo copia y lo pega en su resolución. ¡Un vulgar “copy and paste”! ¡Al mejor estilo Peñailillo! Como esos alumnos que buscan pasar de ramo, sin ningún escrúpulo, haciendo trampa. ¿Había visto algo más arbitrario y abusivo?

Un fallo ininteligible

No para ahí la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, no obstante. No, señor. Porque en el “copy and paste” que utiliza a modo de resolución incumple además, de manera flagrante, con otro de los preceptos establecidos en el Código de Ética Judicial (capítulo III, artículo 27), que establece que “las motivaciones (fundamentos) deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas”. Porque, ¿qué significa “exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso”? ¿Lo sabe usted? ¿Podría explicármelo? ¿Dónde está ello definido? ¿En qué parte de la Constitución o del Auto Acordado? Lo planteado por la Corte, ¿significa que se está pidiendo cautelar derechos que no deberían, a juicio de la Corte, ser cautelados? ¿O significa tal vez que hay circunstancias en las cuales los derechos no pueden ser impetrados, porque afectan intereses que son más importantes que ellos? No es posible saberlo. No lo dice la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en parte alguna. Es más, sus fallos están redactados de manera que no se entiendan y, por ende, no puedan ser objetados. Ahora bien, estamos hablando de un recurso que se presentó para asegurar la protección del afectado frente a la privación, perturbación o amenaza del derecho de igualdad ante la ley. El término “exceden”, ¿significa en este caso que, a juicio de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, dicha protección es una materia que no debe ser conocida por el recurso de protección? ¿Significa que el derecho de igualdad ante la ley no está resguardado por el recurso de protección, pese a lo que señala explícitamente el artículo 20 de la Constitución al respecto? ¿Eso es lo que nos quiere trasmitir, en su críptico lenguaje, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago?

¿Por qué actúa así la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago?

Buena pregunta, ¿no le parece? ¿Por qué dicha instancia incumple la normativa vigente y atropella sistemáticamente los derechos de los recurrentes? Se me ocurren tres posibilidades: por cobardía, desidia o complicidad.

Respecto de la cobardía, hay precedentes. En la dictadura, el poder judicial agachó la cabeza, se colocó una venda y, lisa y llanamente, se omitió en la defensa de los derechos ciudadanos. Su justificación fue que había armas de por medio y gente dispuesta a usarlas en contra de quienes se les opusieran. Nadie, dieron a entender, está obligado a ser héroe.

Hoy, los abusadores no disponen de armas de fuego sino de dinero. De mucho dinero. Declarar admisibles recursos de protección como este, significa irse en contra de los grandes poderes económicos. Tal vez los jueces temen hacerlo. Quizás creen que eso coartará sus posibilidades de seguir progresando en la escala judicial. De llegar a la Corte Suprema, por ejemplo. Ahora, amigo lector, piense, ¿cómo puede llegar a la Corte Suprema un juez que no solo no defiende los derechos ciudadanos, sino que los atropella de manera sistemática?

La desidia es una segunda posibilidad. Tal vez los jueces usan resoluciones estándar, el estilo Peñailillo, porque ni siquiera leen la mayor parte de los recursos que llega a su conocimiento. Quizás los aburre hacerlo. Les da una soberana lata. Por eso, entonces, contestan al bulto, con una resolución suficientemente enredada como para que, aunque no diga nada, parezca decir algo importante. Después de todo, hay que guardar las apariencias. Se puede pecar de desidia, pero no hay que demostrarlo.

Por último, está la complicidad. ¿No será que, al igual que algunos parlamentarios y funcionarios públicos, también nuestros jueces están siendo cooptados por los grandes empresarios? Espero que no pero, ¿cómo se explica su actitud? ¿Su rechazo sistemático a todo recurso de protección que pueda afectar a quienes detentan el poder económico? Es, como dice un cómico de la plaza, una situación sospechosa (no lo dice exactamente así pero ese es, según entiendo, el espíritu).

Ya lo ve, estimado lector: estamos a merced de autoridades que anteponen sus propios intereses al bienestar común; que se coluden sin asco para favorecer a un grupo de grandes empresas; que no cumplen sus funciones como establecen la Constitución y las leyes; que atropellan los derechos ciudadanos o que, pese a que la Constitución los obliga, se omiten cuando deben defenderlos; que atentan sin ningún escrúpulo contra el Principio de probidad. El oprobioso caso del goodwill tributario es una evidencia flagrante de ello. Una enorme mancha negra que ocupa casi toda la hoja. 

¿Qué podemos hacer los ciudadanos ante eso?

Solo queda ventilar el caso y seguir insistiendo. En una de esas tenemos la fortuna de que nos toque una sala conformada por jueces íntegros, valientes y esforzados, dispuestos a ir al fondo del asunto sin escudarse en fallos inentendibles copiados y pegados de antiguas resoluciones que, casi seguro, no tenían relación alguna con lo que deben resolver. Tiene que haberlos, estoy seguro. No pueden ser todos como los de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago. Sería demasiado. Tener que aceptar que las grandes empresas hacen lo que quieren con nosotros sin que podamos oponernos, es muy duro.

En una de esas, sin embargo, tenemos suerte.

Qué pena por nosotros, no obstante, que tengamos que esperar del azar algo tan básico como que se respeten nuestros derechos.

Qué pena.